《日本民法典》

《日本民法典》

《日本民法典》根據最新版的日本六法全書,譯出日本民法典(含施行法及附則)、不動產登記法、戶籍法、建築物區分的有法、借地借房法等民事法律共15件,全面反映了當今日本的民事法律體系。這種民事法律體系對正在完善民事立法的我國,具有相當大的借鑑價值。

內容簡介

本書根據最新版的日本六法全,譯出日本民法典(含施行法及附則)、不動產登記法、戶籍建築物區分的有

《日本民法典》《日本民法典》
法、借地借房法等民事法律共15件,全面反映了當今日本的民事法律體系。這種民事法律體系對正在完善民事立法的我國,具有相當大的借鑑價值。本書譯者序中詳細介紹了日本近代民事立灶的沿革,便於讀者深入了解日本民法的發展史;書後附漢語拼音序的民法事項索引,便於讀者檢索。本書是從事對外經貿外事民事立法司法律師、公證和民法教研人士的必備工具

內容概述

日本明治維新是世界史上的一件大事,維新的重要內容之一是“變法”,而變,只是把西方法制移植到日本,用以取代全部舊有的法制。對於外國法的全面的、徹底的“繼受”’像日本這樣的例子,在世界歷史上是少有的(被動的、強迫的繼受,如當一個國家或地區被另一國家滅亡或征服、侵占時除外)。
在這次對西方法制的繼受中,日本在短短的十年內,制定公布了8部法律法典:刑法(1880年)、刑事訴訟法(1880年)、(明治)憲法(1889年)、法院組織法(1889年)、行政訴訟法(1890年)、商法(1890年)、民事訴訟法(1890年)和民法(舊民法、1890年)。其中有的簡直就是外國法律的翻譯。例如民事訴訟法幾乎就是那時的德國民事訴訟法的翻譯本。即使是這樣,這種立法的規模和速度也是令人驚異的。一個東方的封建國家,原來什麼近代法律也沒有,在十年內一變而與歐洲的一些先進國家(如法國德國)“並立”(這一點正是當時日本的先進志士所企求的),當然是非同小可的。而且這些法律中,如明治憲法(以普魯士憲法為藍本)一直施行到二次大戰之後才被迫廢除;民事訴訟法施行了三十餘年,到1926年才加以修改。這些清形都成為研究日本法制史和比較法學的人們注意的焦點。
在這8部法律中,只有民法很是特別,是上述情形的一個例外,這一點更引人注意。圍繞著民法發生的“法典論爭”,被人們以之與發生在德國的法典論爭相提並論,議論不休。
1890年公布的日本舊民法後來被1896年和1897年公布的新民法所取代,後者一直施行到今天。這部民法典是亞洲的第一部完整的、直追法國、德國民法典的民法典,還要早於瑞士民法典。日本民法典對中國也有一定的影響。今天我們研究它,也還有現實的意義。
二、日本民法的制定經過
(一)急於制定民法的原因
日本在明治維新後立即著手制定各種法律,甚至直接翻譯外國的法律,將之作為日本法律而公布。當然有其不得已的原因。
總的說來,這是維新後適應經濟發展的需要,統一分散的封建法制的要求。但是在當時卻有特殊的原因。這就是想要通過調整人民間的民事關係,為國家的“富強”打下基礎。除此之外,最重要的還是對外的原因,即改訂不平等條約的需要。當時法國、英國、美國、荷蘭等都與日本訂有不平等條約,在日本享有領事裁判權和關稅決定權。前者使日本處於殖民地地位,感到屈辱,後者減少政府的稅收,阻礙民族資本與國內產業的發展。明治政府與外國交涉,外國政府均以日本必須整備法制,建立與歐洲各國相同的民刑訴訟審判制度為要挾。明治27年(1894),日本與英國簽訂條約,以後相繼與各國訂約,修訂以前的不平等條約,還是以重要法典(刑法刑事訴訟法、民法商法民事訴訟法等)的施行為條件。
日本政府急於制定與歐洲各國類似的各種法律的急迫心情,可以從制定民法的情形看出來。一方面忙於翻譯外國法律,一方面頻繁地設定、改設各種機構。早在明治3年(1870年),日本政府在大政官之下設制度調查局,以江藤新平為長官。江藤即命令箕作麟祥翻譯法國民法典,甚至指示說:“儘快地翻譯,有誤譯也無妨”,打算就之修改後即作為日本的民法。以後甚至把制定民法的工作一度交給外務省以求速成。以後又聘請外國人來工作。這些說明,“條約改正”是當時(明治初二十年內)最大的政治問題,而其前提則是“近代典之完備。”
這一點,在刑事法律方面比較容易,所以刑法和刑事訴訟法都在1880年制定公布。民法則幾經周折,10年之後才得以制定。

《日本民法典》

“舊民法”

明治6年(1873年),日本政府在司法省設民法編纂課,於明治9年(1876年)著手起草民法,到明治11年(1878年)完成初稿。明治12年(1879年)又聘請法國專家來日委以民法起草工作。明治13年(1880年)在司法省設民法編纂局,加緊起草工作。民法編纂局一度劃歸外務省,後來又歸司法省,由法國專家負責財產法部分,另由日本人負責親屬法部分,最後在明治21年(1888年)完成草案。明治23年3月與10月,分兩次將經過立法程式的民法公布,定於明治26年(1893年)1月1日施行。這次公布的民法,被稱為日本的“舊民法”。
舊民法基本上以法國民法為蘭本,分為人事編、財產編、財產取得編、債權擔保編、證據編,共5編1760條。內容也大體上與法國民法典相同,關於人的能力和親屬關係在人事編,繼承、贈與、遺贈、夫妻財產制都在財產取得編。在繼承部分規定了家督繼承制度。在財產編中規定了公用徵收、水利等行政規定。從法國民法典承繼而來的這些編制方面的缺點,如物權債權不分、繼承與夫妻財產制列入財產取得編,在民法中加入了程式法(如證據編)和有關行政的規定等,在當時(1988年)德國民法典第一草案已經公布的情況下,當然顯得落後,但是這些並沒有成為大的問題。這部民法仍預定於1893年施行。可是由於其他的原因,終於發生了典論爭而使這部民法夭折了。

“法典論爭”

日本的舊民法是以法國民法典為蘭本的。早在制定之初,就把財產法部分委託給從法國聘來的專家(巴黎大學教授布瓦松納)(這位專家先受聘起草了刑法刑事訴訟法,這兩個法律很快被日本接受,於1880年公布施行),把親屬法部分交給日本學者,並且要求後者注意日本固有的風俗習慣。可見當時已經注意到這兩部分的不同。
在公布的舊民法裡,財產法部分不用說,基本上是以法國民法典的精神為指導的,其內容也與法國民法典相同。這一方面,沒有引起人們的異議。親屬法部分雖然也保留了一些日本固有的制度,如家制、“家督相續”(身份繼承制)等,但因當時主持工作的人究竟受到法國民法的影響,舊民法中的人事編就成了被稱為體現“西方原則”的法律,其中散見著一些具有“近代性”的規定。如在形式上,採用了先規定婚姻、接著規定親子關係,最後才規定家長和家制的歐洲式序列(在東方古老的傳統里,應該是先有“家”,而後才有夫妻關係和子女)。關於親、姻親和配偶的劃分也是西方式的。在內容上,雖然保留了家長權,卻不承認家長權(戶主權)的核心之一的家屬居所的指定權,對家長也沒有授與對家屬婚姻的否決權(無效訴權),這樣就大大削弱了家長的權力;關於家督相續人(身份繼承人)因婚姻和收養而離去家庭,不予禁止。這些規定與以後的新民法(1898年)比起來,顯然是具有更強的“近代性”。因而在舊民法公布前,這些已受到指摘了。
舊民法公布後,人事編立即受到批評,許多人認為舊民法無視了日本的“固有的淳風美俗”,特別是破壞了家族制度。這樣就形成了對舊民法擁護和反對的兩派,而展開了“法典論爭”。

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早在1889年(公布前一年)就出現了反對意見,公布後,反對意見與擁護意見逐漸增多,論爭逐漸激烈。這兩方面與日本法學界原已存在的兩個學派結合到一起,形成兩個嚴峻的陣營。擁護派的中心是傾向於自然法的法國法學派,當時稱為“斷行派”(立即施行派)。反對派則以傾向於歷史法學的英國法學派為中心,稱為“延期派”(延期施行,然後進行改廢)。這樣,法律意見之爭與流派之爭、學派之爭相結合,再擴大到政治思想和主張不同的派系之爭(具有自由民權思想的政見者當然加入擁護派,主張以家長制為基礎而建立保守的國家的國家主義者加入反對派),這種論爭日益劇烈。延期派提出,這部民法破壞了日本立國的基礎——絕對主義的家長至高無上的家族制度,與《大日本帝國憲法》的精神不符。家長權是尊嚴的、不可動搖的,正如天皇的大權是神聖不可侵犯的一樣。動搖家族制就動搖了“大日本帝國”的立國之本。這樣,法典論爭由學術之爭發展為政治鬥爭,由民法範圍擴展到憲法與政治文化各方面。1892年,穗積八束在《法學新報》(反對派的機關刊物)上發表論文《民法出而忠孝亡》,論爭達到白熱化,而且反對派的勢焰已不可當。
論爭當然反映到政府和議會裡。當時,商法(在德國顧問主持下制定公布的)方面也出現了問題,都引起了議會裡的鬥爭。當時議會裡的議員多是具有保守思想的上層人士(特別在貴族院),結果是想得到的。明治25年(1892年),兩院(貴族院和眾議院)以壓倒多數相繼通過了民法商法延期施行案,將民法和商法的施行期都延長到1896年年底。法典論爭以延期派的徹底勝利而告終。日本的具有“近代化”因素的民法夭折了。
日本的法典論爭顯然是兩種思潮的鬥爭,資產階級的自由思想與封建主義的反動思想的鬥爭。隨著“斷行論”的失敗,當時日本初露端倪的自由民權思想被壓下去了,通過維護家族制度而維護天皇制度的思想站穩了腳跟。
有人指出,日本的舊民法規定了一夫一妻制,只此一點,就是對當時日本上層社會的一個衝擊。在大多數議員都是多妻者的情形下,議會是當然不會通過的。[1]這種說法雖然偏激,卻道出了事情的實質。
(四)新民法
舊民法施行延期後,日本政府著手重新起草民法。明治26年(1893年),設定典調查會,以伊藤博文為總裁、西園寺公望為副總裁,以穗積陳重、富井政章、梅謙次郎三人為起草委員,另以數十人為委員。這次起草,在維持日本舊有習俗、特別是家族制度的原則下,特別參照當時的德國民法第一草案進行,於1895年完成總則編、物權編和債權編,次年這三編在議會通過,於當年4月27日公布。親屬編與繼承編於1898年通過公布(同時公布的還有《法例》與《民法施行法》)。全部民法於1898年7月16日施行。這是日本的“新民法”,又被稱為“明治民法”。這部民法一直施行到現在。其中親屬編與繼承編在二次大戰後經過了重大修改。[2]公布新民法的同時,將以前公布的舊民法廢除。
 三、日本民法的編制與內容

編制

日本的新民法明治民法在編制上改依德國民法典,分為5編。第l編《總則》,分為人、人、法律行為、期間、時效6章。第2編《物權》,分為總則、占有權、所有權、地上權、永佃權、地役權、留置權、先取特權、質權、抵押權10章。第3編《債權》,分為總則(債權的標的、債權的效力、多數當事人的債權、債權的讓與、債權的消滅)、契約(又分為總則與贈與、買實等14節)、無因管理、不當得利、侵權行為4章。第4編《親屬》,分為總則、戶主及家屬、婚姻、父母子女、親權、監護、親屬會議、扶養的義務8章。第5編《繼承》,分為家督繼承、遺產繼承、繼承的承認及拋棄、財產的分離、繼承人的曠缺、遺囑、特留分7章。
總則編是以德國民法典為蘭本的。物權編和債權編的順序沒有依照德國民法典(巴伐利亞民法草案的順序),而依撒克遜民法,物權在債權之前。“占有”被規定為“占有權”。永佃權是日本特有的。先取特權來自法國民法。
親屬編顯然與舊民法的規定有所不同。把“戶主及家屬”放在開頭,回到“以家統率個人”的封建原則。繼承編里也是家督繼承和遺產繼承分開。編制上的這些地方已看得出“新民法”的“新”之所在。

內容

日本民法(不再稱“新民法”)的各部分存在著嚴重的矛盾。

《日本民法典》《日本民法典》

就民法的全部說,其中的兩大部分即財產法和身份法(親屬編和繼承編)是矛盾的。財產是建立在個人主義的自由經濟的基礎上、以近代民法中的所有權不可侵犯、契約自由、個人責任的三大原則為指導的,符合於資本主義發展需要的近代法律。身份法則是建立在封建的、家長制的家族制度基礎之上的,不承認家族成員(包括家屬、妻、子女)的獨立人格和平等地位的法律。表面上,似乎這兩部分互不相關,兩部分建立在不同的基礎上,不同的原則上,互不影響。實際上,經濟關係和身份關係是密切相關的,身份上的支配關係與經濟上的平等關係是互不相容的。在中世紀的農奴制之上不可能存在自由平等的身份關係,就是這個道理。
日本親屬法的基本在家制。家的核心是戶主(家長),戶主為進行其對全家族的支配(統治),擁有強大的戶主權。在日本舊民法中,稍稍受到削弱的戶主權,在新民法中得到加強。戶主權的內容主要有:(1)對家屬的居所指定權(明治民法第749條);(2)對家屬入家去家的同意權(第735、?37、738、;43條);(3)對家屬的婚姻、收養的同意權(第750、776、848條);(4)對不服從統治的家屬進行制裁的離籍權與復籍拒絕權(第741、749Ⅲ、750條);(5)對家屬的婚姻、收養的撤銷權(第780條)等。明治民法中規定的戶主權,較之明治維新前封建社會家族制度中的強大的戶主權當然略有不同,但仍足以對家族進行統治,加上舊日習慣力量的影響,戶主事實上具有較民法規定的更強大的統治力。戶主的這種地位,又因家督繼承中的全部財產獨占繼承而得到加強。
在這種家族制度之下,婚姻關係、親子關係都從屬於維持“家”這—最終目的。在法律上必然表現為男尊女卑、夫尊妻卑等等。法國民法典中原來也有許多限制妻的能力的規定,例如要夫經夫的許可不得進行訴訟(第2l5條),妻未經夫同意,不得為某些法律行為(第217條),但法律同時規定了補救辦法(如審判員得許可妻進行訴訟,法院得經妻的請求許可其實施法律行為,第218、219條)。但日本民法硬性規定妻的能力是受限制的。因而在日本民法裡,妻與未成年人、禁治產人並列為無能力人。
日本民法里的家制自始至終是新舊思潮的鬥爭焦點。這是因為,這不僅僅是民法中的問題,而且聯繫到憲法問題,實質上是一個政治性問題。在明治憲法的整體體制之下,家為國之本,家長(戶主)制與天皇制是一脈相承的。忠孝一本,否定對家長的孝,也是否定對天皇的忠。“民法出而忠孝亡”,當然是絕對不可以的。
在財產法的內部,也存在著矛盾。日本民法物構權編里的永佃權就是從封建的地主佃農關係沿襲下來的封建的不平等關係。永佃權(永久耕作權)稱為“永”,而民法規定不得超過50年(第278條),這實際上是對農民的剝奪(德川時代還允許農民對自己開墾的土地有永久耕作權)。在永佃權里,有許多不利於農民或對農民極其苛酷的規定,如永佃權人只要繼續兩年怠付佃租或受破產宣告時,地主就可請求消滅永佃權(第276條),又如永佃權人即使因不可抗力而減少收益受到損失,仍不得請求減免佃租(第274條),第275條規定,永佃權人因不可抗力連續3年全無收益,或在5年以上期內收益少於佃租時,可以拋棄其權利。這一條表面上是授與永佃權人一種“權利”(拋棄),實際上是將土地交給地主。第272條又規定,地主可以約定禁止永佃權人將永佃權讓與他人或將土地出租。總之,永佃權人完全是—個無權者。這種不平等的關係是違反近代民法的精神的,只能說它是一種變相的封建關係。[3]
但是就是這樣的一個充滿封建氣息的民法典,仍然不能見容於日本的一些衛道士。原來,在個人主義的財產法之下,承認家屬個人享有財產而且準許其積累財產,家屬在經濟上有了地位和實力就會發生“獨立”思想,他們對戶主的“恭順意識”和孝心就減弱了,這當然是對封建家族制度的衝擊。大正8年(1919年),日本政府根據臨時教育會議的建議,設定臨時法制審議會,著手對民法的親屬繼承兩編進行修改,主要是要恢復日本自古以來的“淳風美俗”。法制審議會於大正14年(1925年)和昭和2年(1927年)先後提出對兩編的“改正要綱”。日本政府設立民法改正調查委員會對民法進行修改。正在要進行修改時,日本戰敗,這個工作被擱置了。如果不是這樣,真正不知這個“新民法”又會改成什麼樣。[4]
四、日本民法在戰敗後的發展
早在日本投降之前,1945年7月26日,美國、中國(當時的中華民國)、與英國領導人發布波茨坦宣言,就提出:“日本國國民間的民主主義傾向應予恢復並加強,日本國政府應消除一切障礙。”日本投降後,在盟國占領下,日本國憲法於1946年11月公布。憲法第24條規定,關於婚姻與家族的法律,應該在“個人尊嚴與兩性實質的平等”原則下制定。因而民法中親屬繼承兩編必須作根本的修改。憲法定於1947年5月3日施行。要在這個日期前修改民法是來不及的。於是決定採取應急的措施,於1947年公布《關於日本國憲法施行後民法的應急措施的法律》,把民法後兩編中與憲法精神牴觸的規定廢除,制定一些補充規定。這個法律與憲法同日(5月3日)施行,到1947年年底為止。
1947年12月22日《修改民法的一部分的法律》公布,於1948年1月1日(《應急措施》失效之日)施行。這個法實際上就是對民法第4、5兩編(親屬編與繼承編)的修改。這次修改就是貫徹憲法第24條的精神,將這兩編里違反個人尊嚴與兩性實質上平等的規定概予刪除。其中主要有關於戶主權的規定、家督繼承的規定。結果,把明治民法中第4編第二章(《戶主及家屬》)全部刪除、其他有關夫妻不平等的規定予以刪除、有關親權的規定大多刪除。把第五編第一章(《家督繼承》)全部刪除。
這樣,基本上消除了第4、5兩編中的封建性,使這兩編也與前三編一各成為“近代化”的民法。1947年重新公布、1948年施行的民法第4編(親屬編)與第5編(繼承編)被稱為《新法》
在《新法》的制定過程中,眷戀舊法的人雖然不敢公然反對這次修改(不敢反對波獲坦宣言和憲法),但仍竭盡全力企圖緩和修改的徹底性,力圖保存一點舊制度。經過激烈的鬥爭,保守派終於守住了兩塊最後的陣地。這就是新法的第730條和第897條。
新法完全廢除了“家”的制度,廢除了戶主權制度,但在第730條規定:“直系血親及同居的親屬(相互間)應當互相扶助。”這一條被反對的人指摘為“家”制的殘餘,為“家“的復活設下的一塊基地。這一條通過後,新舊兩派又圍繞著這一條的解釋進行鬥爭。舊派主張,這一條是有實質性法律意義的規定,其精神是在家庭生活中抑制市民的權利主張,維持日本固有的良好道德與風尚。新派主張,這一條只有道德上的意義,沒有實質的法律意義,不起什麼作用,將來應予廢除。[5]
新法廢除了“家督繼承”,但在第897條規定:“家譜、祭具及墳墓的所有權,可以不拘前條[6]規定,由按習慣應主持祖先祭祀的人承受。但有由被繼承人指定的主持祖先祭祀的人時,則由被指定的人承受。”新派的人認為,這一條是“家督繼承”的殘餘。
由此可見,舊的勢力是不甘心完全退出歷史舞台的,總要留下一點立足之地,為他日復闢作點準備。不過無論如何,這次修改把日本民法大大地向前推進了一步。
這次修改民法,對前面的三編(總則、物權、債權)只動了很少幾點。可見這部分以德國民法典第一草案和法國民法典為蘭本的財產法,是適合當時戰勝國(主要是美國)統治階級的胃口的。對第l編的修改只有:修改了第l條,刪除了第14條至第18條關於限制妻的能力的規定。對第2編和第3編,完全未動。
明治民法的第l條原來規定私權的享有。1947年修改時,把這一條移作第l條之3,而在其前加了兩條:“第l條:(1)私權應服從公共福利。(2)行使權利及履行義務,應恪守信義及誠實而為之。(3)禁止濫用權利。”“第l條之2:對於本法,應以個人尊嚴及兩性實質上的平等為主旨而解釋之。”這樣,就為整個民法乃至整個私法規定了一些根本性的總的原則。
1979年的這次修改仍然留下一些問題。例如女子結婚後的姓的問題(民法第750條規定,夫妻必須同姓,於是女子婚後都從夫姓),非婚生子女與婚生子女的應繼分不同的問題(第900條第4項規定,非婚生子女的應繼分為婚生子女的應繼分的1/2),仍與憲法所規定的原則不同。1993年6月,日本東京高等法院判決宣告第900條的這一規定違反憲法。[7]看來在貫徹“個人尊嚴”、“人人平等”這些問題上,在日本民法方面,爭論還會不斷發生的。至於一般的修改,當然總還會有的。
《日本民法典》《日本民法典》

結語

一個落後的國家(社會)為了擺脫落後狀態,或者趕上先進國家,甚至避免因自己落後而挨打或受人欺凌,必然要“變法圖強”。這種先例,歷史上極多。在變法圖強中,繼受先進的政治法律(以及其他)制度,因而接受(移植)外國的法律,不是什麼奇怪的事,也沒有什麼不合理。移植外國法律,必然有內在的和外在的各種原因(完全被迫的,如被征服,不能算是移植,那完全是征服者強制推行自己的法律到被征服地,如香港)。純粹的“被迫”或純粹的“自覺”都是極少的。不過在有的情形,被迫的成分大一些;有的情形,自覺的成分多一些。日本繼受外國法,可說屬於前者。明治維新時是這樣,二次戰敗後更是這樣。明治年間的那一次,固然是迫於外界的壓力(條約改革的必要),但日本民族為此而下的決心與所作的努力,仍是難得的,艱巨的,是值得讚許與令人敬佩的。
日本移植外國法律的方式,今天看來,有的過於簡單和草率。例如把德國的民事訴訟法幾乎逐條譯過來,在舊民法中也有這樣的情形。但這些都是限於當時的具體情況而不得已的做法。就像本文中說過的,江藤新平急於翻譯法國民法典的心情是可以理解的。對此,不應加以苛責。
在繼受(移植)外國法的過程中,發現外國法與本國原有的國情有不合或衝突的地方發生爭論甚至衝突,也是一種必然的現象。日本的“法典論爭”是一個典型例子。問題是如何判斷所謂“國情”,對那種國情應持何種態度。在日本制定民法的過程中,一直存在著(可說直到今天)維護固有的“淳風美俗”的說法。究竟什麼是淳風美俗,一夫多妻(蓄妾)與“君要臣死,臣不得不死;父要子亡,子不得不亡”是否“淳風美俗”,正如中國在清末變法中,女人纏足、男人蓄長辮,三跪九叩首,這些是不是好的風俗習慣,都必須首先澄清。在日本,民法中的家制(包括家督繼承)長期是激烈鬥爭的焦點,絕非偶然。日本明治民法的起草人之一穗積陳重認為日本的家制是日本優越於“萬國”的所在,[9]二次大戰後修改民法時,牧野英一(貴族院議員)堅決反對完全廢除家制。[10]這些例子給人的教訓都是重要的。
不論那個國家都有自己的特點,沒有特點的國家和民族是沒有的。因而在繼受外國法時,辨別自己的特點也是一個重要問題。機械地、盲目地照搬外國的法律,當然不一定好;強調、甚至藉口自己的特點,而拒絕接受先進的外國法律,也是不對的。
要敢於接受,善於研究,不斷修改,這是繼受外國法律很重要的原則。日本可以給我們提供不少經驗教訓。例如在民法中,日本仿照西方規定了收養制度,拋棄了東方原有的一種收養制度,直到1987年,又在民法中增訂了一種“特別收養”,實際上是又恢復了東方式的一種收養。又如在民事訴訟法中,起初照搬了德國的證書訴訟與票據訴訟程式,1926年認為這種程式在日本沒有必要,將之刪除;到1964年,又將之恢復。[11]如果接受時猶豫不決,接受後發現缺點又不敢修改,是很不好的。……
日本在接受了外國法律後,很注意對之進行研究。在繼受法律之後,日本接著就從事理論研究。不僅繼受法律條文,也要繼受法律條文後面的理論。日本學者(如北川善太郎)把日本法學界在20世紀對德國法學理論的研究稱為“理論繼受”。只有從理論上繼受了外國法,外國法才能在日本紮下根來,日本又可在理論繼受過程中,發現哪些東西適合於日本對日本有利,哪些不是的,這樣又可以修改繼受來的法律,使外國法律“日本化”。[12]日本在這方面的經驗是值得我們借鑑的。
注釋:[1](日)篠冢昭次:《民法》,有斐閣,1985年版,第7頁.
[2]關於日本民法制定經過,主要根據日本《法律學辭典》(昭和9年版)中穗積重遠:《民法》、《民事法學辭典》(昭和38年版)中:谷口知平《民法》、里野通《法典論爭》。
[3]參見佐藤篤士,《法學基礎理論》,敬文堂昭和56年版,第60、81——88頁。
[4]例如關於女子的結婚,舊民法規定,子女不問年齡大小,結婚均須父母同意(人事編38條。新民法規定,子在滿30歲以前,女在滿25歲以前,結婚須父母同意(第737條)。《改正要綱》恢復舊民法的規定。
[5]參見中川淳:《親族法逐條解說》,日本加除出版社1977年版,第28—33頁。
[6]“前條”指第896條,關於財產繼承的規定。
[7]參見李薇:《東京高等法院裁定日本民法第900條違憲》,載《外國法譯評》1994年第2期。
[8]1947年以後,日本民法中最重要的修改有:增訂“最高額抵押”(1971年),增訂《特別收養》(1987年)等。
[9]星野英一《家族法》,放送大學教育振興會,1994年版,第4l頁。
[10]中川淳《親族法逐條解說》第31—32頁。
[11]謝懷栻《德意志聯邦共和國民事訴訟法》法律出版社1984年版,第174頁。
[12]多田利隆:《歐洲法在日本的接受和日本化》,載《東亞法律經濟文化國際學術討論會論文集》中國大百科全書出版社1993年版

相觀資料

《侵權責任法草案建議稿》是中國法學會2006年的科研課題。接受這個課題之後,我們的課題組就進行了深入的研究。課題的前期成果,是對侵權責任法立法中的幾個重要問題的研究,本建議稿則是該課題的最終成果。
在我們之前,侵權責任法建議稿已經有了四個版本,這就是梁慧星教授主持的侵權行為法草案建議稿,王利明教授主持的侵權行為法建議稿,徐國棟教授主持的綠色民法典中的侵權行為法部分,還有麻昌華教授起草的侵權行為法建議稿。這些建議稿都有自己的特色,並且我自始至終參加了王利明教授主持的侵權行為法草案建議稿的起草工作。但是,這些都不能明確表達我對侵權責任法的理想。因此,我在申請中國法學會的這個課題的時候,我就有一個想法,要有一部自己滿意的侵權責任法草案建議稿。
我們的這個侵權責任法草案建議稿是第五個版本的侵權責任法草案建議稿,是在總結前四個草案建議稿的基礎上編制的,因此,我們的這個版本就有一個後發優勢。正是因為這個原因,我首先要向起草前四部侵權責任法草案建議稿的專家們致謝,儘管其中有的也有我自己的部分功勞。
我們這個新版的侵權責任法草案建議稿全面地體現了我對侵權責任法的理想,體現了我對侵權責任法理論和實踐的研究思想和研究成果。可以說,我的這個新版的侵權責任法草案建議稿的主要思想資源來源於我的《侵權法論》《人身權法論》《類型侵權行為法研究》這三部專著。
下面,我要介紹我的這部新版的侵權責任法草案建議稿的主要特色和進步之處。
《日本民法典》《日本民法典》
一、關於侵權責任法立法的基本指導思想問題
2001年初,我和王利明教授接受侵權責任法草案建議稿起草任務的時候,我就想好了侵權責任法立法的基本指導思想,這個基本的指導思想就是“大陸法係為體,英美法係為用,廣泛吸納司法經驗”。這個指導思想主要內容是:
(一)大陸法係為體
我國是大陸法系國家,因此,我們的侵權責任法一定是大陸法系的侵權責任法。堅持“大陸法係為體”,主要體現在三個方面:
第一個方面,就是堅持成文法。不可想像在一個大陸法系國家,可以制定一部判例法的侵權責任法。這個不是問題。
第二個方面,就是要堅持一般化的立法方法。我們一直在說,大陸法系與英美法系侵權責任法從立法方法上來看,大陸法系侵權行為法是一個一般化的立法方法,其侵權責任法都有一個一般條款。這個侵權行為一般條款制定得好壞,直接關係到侵權行為法的質量問題。而英美法系的侵權行為法是一個類型化的立法方法,他們的侵權行為法中,不存在一般侵權行為的概念,也沒有關於侵權行為的一般規定,主要是規定類型化的具體侵權行為。相比較而言,我們作為大陸法系的國家,制定侵權責任法,當然應該採用一般化的立法方法。
第三個方面,我們應該堅持大陸法系侵權責任法的立法簡明、邏輯性強的立法方法。大陸法系侵權行為法的典型特點就是簡明,最簡明的就是《法國民法典》只有五個條文,當然現在增加了一些;《德國民法典》只有二十幾個條文;《日本民法典》只有十幾個條文;最多的是《衣索比亞民法典》有一百三十多個條文。而《美國侵權行為法重述》則有一千多個條文,都是具體規則,比較繁瑣。如果侵權責任法要寫一千多個條文,那我們的民法典就要寫五千多個條文或許還不夠。目前,全國人大法工委的侵權責任法草案只有68個條文。我們寫侵權責任法,就是要適當的簡明,並且要邏輯性強,而不是拉拉雜雜,寫得太多。
《日本民法典》《日本民法典》
(二)英美法係為用
英美法係為用,就是要把英美法系侵權行為法中的好的東西都拿過來,成為我們的侵權責任法的內容。堅持英美法係為用,主要也是體現在三個方面:
第一個方面,將侵權責任法在民法典中獨立成編。英美法系的侵權行為法是獨立的,不依附於其他的民法部分,不像大陸法系國家把侵權行為法放在債法當中,而是將侵權行為法與契約法作為兩個並列的民事法律。我們現在也要把英美法系侵權責任法獨立性的做法借鑑過來,在民法典中把侵權責任法規定為一個獨立的部分。這一點,現在大家也都接受了,立法機關也正在這樣做。
第二個方面,借鑑英美法系侵權行為類型化的立法方法,更多地規定侵權行為類型。儘管我們的侵權責任法不實行全面的類型化,但在一般化立法的基礎上,做好對侵權行為進行類型化的規定。我們知道,只有類型化才能夠具體化,沒有類型化,就沒有具體化,就沒有侵權責任法的可操作性。我們現在的侵權責任法草案與全國人大法工委的侵權責任法草案相比較,工委的草案關於侵權行為類型化工作應該說做得非常不夠,從第四章到第九章只規定了六種主要的侵權行為類型,第十章又規定了一些其他的侵權行為類型。這對侵權行為類型的列舉真的是遠遠不夠的。我們應當借鑑英美法侵權行為法的類型化做法,把侵權責任法的侵權行為類型化做得更好,做一個比較全面的類型化。
第三個方面,要吸收英美法的一些優秀侵權制度規定。英美法係為用,就是把他們一些好的東西借鑑過來,根據我們的實際情況加以研究吸收。例如,它們的產品侵權責任、隱私權保護等等,都是極為有價值的立法範例。我們的侵權責任法草案應當更多地借鑑這些成果,使我們的侵權責任法更具有可操作性,能夠更好地保護民事主體的民事權利。
(三)廣泛吸納司法經驗
《日本民法典》《日本民法典》
立法必須借鑑司法經驗。在這一點上,我與王利明教授有非常相同的看法。我們在寫侵權責任法的時候,就是要把司法實踐當中那些好的經驗和做法吸收進來。應當看到的是,現在的《民法通則》中的那些法條,僅僅是我們現行的侵權責任法中的一個主要部分,而在司法實踐當中積累起來的那些經驗遠遠超出了《民法通則》所規定的內容。因此,我們應當更好的總結司法實踐當中的經驗,然後把它寫進我們的侵權責任法當中來。這方面我覺得主要有兩點:
其一,要對最高人民法院制定的關於侵權行為的司法解釋進行整理,把好的東西納入到侵權責任法當中來,這樣我們的侵權責任法就更具有活力和更具有可操作性。
其二,總結那些活生生的司法判例,將它們的精華吸收到侵權責任法草案中。我們總結過最有影響力的侵權責任法的典型案例。對此,我們還要進一步總結,把這些最生動、最鮮活的司法經驗寫進法律當中。
應該說,侵權責任法的起草比物權法的起草要容易得多。儘管侵權責任法有無數具體的問題等著我們解決,但這些問題基本上都是技術性的,比如說立法機關一直比較困惑的“侵權責任法保護的利益需要規定多大的範圍”,還有關於“機動車的責任到底應該怎么來確定”等問題,其性質都是技術性的,這些問題不像物權法那樣涉及到政治和經濟制度的考慮。我們都說對人民的權利要進行全面保護,這就是侵權責任法的立法宗旨。我不相信還會有什麼樣的教授再站起來說,人民權利不應該保護。侵權責任法就是一個權利保護法,一個民事主體所享有的各種民事權利最終都要體現到侵權責任法的保護上,我們用這樣的指導思想來起草侵權責任法,應該說目的非常明確。因此,上述基本指導思想也就是十分必要的。
二、採用衣索比亞的模式規定侵權行為一般條款
我們的侵權責任法草案建議稿是採取衣索比亞侵權責任法一般條款的立法模式。這是一個重要的選擇,而且我希望立法機關也能夠考慮接受這樣的意見,而不是堅持《民法通則》的做法,選擇法國的一般條款模式。
《日本民法典》《日本民法典》
大陸法系儘管都是採用侵權行為一般化的立法方法,但是也存在兩種不同的一般化模式。
在法國和德國的侵權法當中,採用的一般化方法是,侵權行為一般條款僅僅概括一般侵權行為,而不是全部的侵權行為。正像張新寶教授說的那樣,他們的做法是一般條款加上特別列舉構成全部的侵權行為法。也就是說,侵權行為一般條款所概括的是一般侵權行為,特別列舉的是特殊侵權行為,這是法國式立法的一般條款(第1382條)的立法方法。這樣的侵權行為一般條款僅僅概括一部分侵權行為即一般侵權行為,特殊侵權行為要用特別規範來進行規定。
在上個世紀六十年代出現的新的侵權行為一般化的方法,是衣索比亞的立法方法,這個立法使侵權行為一般條款能夠概括全部的侵權行為,在概括全部侵權行為的一般條款下面,採用英美法的方法,對侵權行為進行類型化的規定。《衣索比亞民法典》在侵權行為一般條款(第2027條)下面,具體規定三種侵權行為類型:過錯的侵權行為、無過錯的侵權行為以及替代責任的侵權行為。在作出了這三種類型化的劃分以後,再對侵權行為作出具體的規定。這種方法與法國所採用的方法相比較而言,應該說《衣索比亞民法典》所採用的一般化方法更先進、更合理、更具有可操作性。
《衣索比亞民法典》關於侵權行為法的規定主要的優勢在什麼地方呢?我認為有以下幾個方面:
《日本民法典》《日本民法典》
第一,《衣索比亞民法典》侵權行為一般條款的跨度特別寬,涵蓋面特別廣,因此它的彈性就特彆強,能夠把所有的侵權行為都概括到裡面去。這樣,這個一般條款就具有與時俱進的優勢,無論社會發生什麼樣的變化,出現什麼樣的新型的侵權行為,這個一般條款都能夠適用,可以避免出現侵權行為類型化立法不足的缺陷,不用擔心這個問題。
第二,《衣索比亞民法典》在侵權行為一般條款下面,把所有的侵權行為做了一個類型化的劃分,這樣就有了一般條款的原則性規定和侵權行為類型的具體列舉,既有了一般條款的概括性,又有了具體侵權行為類型的可操作性。這種高度概括和具體列舉相結合的立法模式,使得侵權行為法更適合法官的操作,更適合人民民眾理解法律和遵守法律並且運用法律保護自己。所以,我認為與時俱進的侵權行為法應該採用《衣索比亞民法典》所採取的方法。因為其規定的一般條款彈性極大,概括了所有的侵權行為,不管具體侵權行為類型規定得如何,即使出現了新的侵權行為或者漏掉的侵權行為,一般條款都可以概括。法國、德國採取的立法方法在這方面可能要稍微差一些,因為一般條款僅僅概括一般侵權行為,出現新的侵權行為就必須要由特殊侵權行為來補充。
正因為如此,我們才採用衣索比亞侵權行為一般條款的立法方法。這也是我們為什麼要大聲疾呼的原因。
還有三個例證可以證明採用這種立法方法的好處:一是歐洲的《統一侵權法草案》採用了衣索比亞侵權行為法所適用的方法;二是,有很多學者說,如果法國今天願意修改他們的民法典的時候,它的侵權行為法也會採用衣索比亞侵權行為法的做法,因為《衣索比亞民法典》法國人寫的;三是,我們學者現在起草的侵權責任法草案建議稿差不多都是採用的這種方法。
《日本民法典》《日本民法典》
《民法通則》採用的不是這種方法,《民法通則》第106條第2款規定的是過錯責任原則,大體上概括的是一般侵權行為。我們把它作為侵權行為一般條款,其後,把特殊侵權行為都規定在具體的規範當中,從《民法通則》第121條到127條、再加上第133條共八個條文,這些都是侵權法對特殊侵權行為的具體規定。把《民法通則》第106條第2款再加上這些特別的列舉才等於全部的侵權行為法,這種方法完全是法國和德國式的,這樣的方法就不如《衣索比亞民法典》所採用的做法先進。一個是一般條款的彈性不夠,二是特殊侵權行為類型規定不夠豐滿。
全國人大法工委起草的侵權責任法草案仍然沒有離開《民法通則》的方法,它的第1條規定的是過錯責任,這應該說是一個一般條款,第二條規定是無過錯責任,從第四章到第九章規定了一些特殊侵權行為的列舉,都是對特殊侵權行為作出了特別規定,沒有對全部侵權行為做出類型化的劃分。因此,這種做法應該是與《民法通則》一脈相承的,這一點倒是體現了立法的一貫性。這與我們學者的想法正好相反:立法機關堅持修法能不改的就不改,而學者認為能夠進行創新的幹嘛不創新呢?我們現在的侵權責任法草案建議稿所採用的就是衣索比亞侵權行為法的做法,我們在第1條規定了侵權行為一般條款,所規定的內容差不多相當於《衣索比亞民法典》第2027條所規定的內容,這就是規定了一個全面列舉的侵權行為一般條款,能夠概括全部的侵權行為,使得它具有更大的彈性,能夠覆蓋所有的侵權行為。
2005年夏天,我們在揚州召開“海峽兩岸民法研討會”討論侵權法的有關問題,台灣地區著名學者曾世雄先生給我們提了一個意見。他認為,大陸的侵權行為法沒有必要寫這么多條文,侵權行為法只要寫好一個條文就夠了!這一條就寫一般條款,把一般條款概括得更好,其他什麼內容都不用再寫。曾先生的這一條下面其實有五款:過錯責任、過錯推定、無過錯責任等等。可見,曾世雄先生是深刻地掌握了法國民法典侵權行為法的精髓,大陸法系侵權行為法的精髓就在於一般條款,只要侵權行為法的一般條款寫好了,那么這個侵權行為法就有了靈魂了。
《日本民法典》《日本民法典》
所以,我認為,侵權責任法的侵權行為一般條款必須寫好,而我們這個新的侵權責任法草案建議稿規定的侵權行為一般條款就體現了這個要求。
三、確立最為實用的侵權責任歸責原則體系
我們的侵權責任法草案建議稿關於侵權責任歸責原則的規定,採用了三元論的意見,規定了三個侵權責任歸責原則,即過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則。
(一)關於侵權責任法歸責原則體系的不同看法和我們採納的意見
在理論上,侵權責任法的歸責原則體系到底是幾個歸責原則構成的,有不同的主張。歸納起來,主要有五種:
第一,一元論的主張,認為我國侵權行為法只有一個歸責原則,就是過錯責任原則。這是已故的政法大學張佩霖教授提出來的,他認為中國的侵權行為法就是一個過錯歸責原則,無過錯責任不是歸責原則。
第二,二元論的主張,認為我國侵權行為法的歸責原則有兩個,一個是過錯責任原則,另一個是無過錯責任原則。這是政法大學米健教授提出來的,張新寶教授也是這樣的主張,認為過錯責任原則和無過錯責任原則是我國侵權責任法的歸責原則。
第三,三元論A,認為過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則是我國侵權行為法的歸責原則,這曾經是侵權責任歸責原則體系的通說,現在的司法實踐大多還是堅持這個意見。
第四,三元論B,這種觀點是王利明教授提出來的,認為我國的侵權責任歸責原則是過錯責任原則、過錯推定責任原則和公平責任原則,王利明教授不承認無過錯責任是一個歸責原則,它僅僅是一種責任形式。
《日本民法典》《日本民法典》
第五,三元論C,這種觀點是我提出來的,我認為侵權行為法的歸責原則是過錯責任原則、過錯推定責任原則和無過錯責任原則,我認為公平責任不是一個歸責原則。現在,我的這種觀點逐漸被更多的學者所接受。
歸責原則是侵權責任法的核心問題,也是侵權行為法理論的核心問題,更是侵權行為法司法實踐的核心問題。在司法實踐當中,對一個案件適用不同的歸責原則,就要適用不同的具體規則,法官在審理具體的侵權案件的時候,他必須要確定這個案件要適用什麼樣的歸責原則,只有確定了這個案件要適用什麼樣的歸責原則,他才可以按照所選擇的歸責原則指向的具體法律適用規則辦理案件。如果在對一個案件適用法律時,選擇歸責原則出現錯誤的話,那么這個案件就會出現根本性的錯誤。所以,歸責原則是侵權責任法的一個核心問題,侵權責任法必須規定清楚。
我們的侵權責任法建議稿為什麼要採用第五種主張呢?也就是說,過錯原則、過錯推定原則和無過錯原則這三個歸責原則構成的侵權責任歸責原則體系是最好的體系呢?這主要是考慮到它們具有充分的實踐性,我們的侵權責任法草案在劃分侵權行為類型的時候,是按照侵權責任歸責原則的不同作為標準,進行劃分的。這樣,法官就可以根據不同的侵權行為類型,確定這種侵權行為應當適用什麼樣的歸責原則,然後根據不同的歸責原則所確定的侵權責任具體規則來審理案件,適用法律。因此這是一個最為簡潔、最為實用、最有可操作性的歸責原則體系。
首先,應當說明過錯推定原則是一個獨立的歸責原則。儘管它仍然是過錯責任,但是它有自己的調整對象,有自己的規則,因此,把它作為一個獨立的歸責原則是有道理的。對此,我在《侵權法論》第三版中做了詳細的說明,在這裡不再贅述。
(三)否定所謂的公平責任原則的基本理由
公平責任原則不是一個獨立的歸責原則。
我們為什麼要否認公平責任呢?事實上,在起草《民法通則》之前,草案的稿子並沒有對公平責任原則給予特別的重視。在《民法通則》過程中,有人翻譯過來一篇文章,這篇文章就是《南斯拉夫新債法的責任及其新制度》,這篇文章特別提到了南斯拉夫新債法當中關於侵權責任的公平責任原則,並且把它說得非常好。事實上,立法機關在《民法通則》中也沒有認為第132條就是公平責任原則,而僅僅規定它是一種侵權責任的形式。但是,這篇文章影響到了很多民法研究的專家,在解釋《民法通則》第132條的時候,就將其解釋為侵權行為法的歸責原則,就是所謂的公平責任原則。
事實上,這一條文並沒有規定很寬的適用範圍,也沒有規定它具有普遍適用的效力。我們看看它所規定的位置就可以看出。《民法通則》關於侵權行為的歸責原則都是規定在第106條,但是在“民事責任”部分倒數第二條規定了公平責任,能夠說明立法機關是將其作為歸責原則做的規定嗎?這說明立法者並沒有把它當成一個侵權責任的歸責原則,僅僅把它當作一個侵權責任的特殊情況作出的規定。另外,把監護人責任的特殊侵權行為條款放到133條,而它本來是應該放到127條之後,就是動物致人損害條文的後面。我們知道,從第121條開始規定特殊侵權行為,到第127條就好像結束了,然後下面又開始規定正當防衛、緊急避險、共同侵權、過失相抵,最後在第132條的公平責任規定以後,又規定了一個監護人責任的特殊侵權行為。這種立法表明了一個思想,即第132條規定的公平責任的適用是有限制的,只是類型於133條的情況,那就是無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害,監護人承擔責任,監護人已經盡了監護責任的,也就是無過錯,其結果不是免除責任,而是減輕責任。這一條恰好就是第132條公平責任的套用。所以,第133條就是對第132條的具體套用,因而才將第133條從第128條的位置放到了第133條。從這個排列順序上我們就可以看出,它們兩個之間的關係能夠證明第132條並不是一個普遍適用的規則。
另外,在《最高人民法院關於貫徹若干問題的意見(試行)》當中,提到了堆放物倒塌致害的公平責任,一個堆放物倒塌造成了他人的損害,雙方都沒有過錯的,雙方要分擔責任。這個分擔責任是作為一個特別規定,《民法通則》第133條也是作為一個特別規定。開始的時候一般認為只有明文規定的,才可以適用公平責任。後來,學界把《民法通則》第132條的作用進行了誇張的解釋,把它變成與過錯責任、無過錯責任相併列的歸責原則。實際上,國外學者對《民法通則》第132條持批評意見的人非常多。
《日本民法典》《日本民法典》
還有一個需要說明的是,在現實生活當中,如果一個人的行為造成他人的損害,雙方就損害的發生都沒有過錯的,適用公平責任往往是不公平的。我們的侵權責任法草案建議稿當中也提到了一點。例如,體育意外應該是誰都不承擔責任。如果對體育意外適用公平責任原則分擔責任的話,即使是公平責任,它也不公平的。例如,石景山區某箇中學,中午幾個男學生在一起踢球,進攻的學生帶球到禁區抬腳就射門,守門員撲救時,球彈到胳膊上然後又彈到眼睛上,傷害了眼睛。受害人的家長要求學校賠償,學校認為這不是學校舉行的體育活動,不承擔賠償責任。受害人的家長就把踢球的這個學生起訴到法院,要求學生承擔賠償責任。民庭在討論這個案件的時候有兩種意見:一種意見認為,應該適用《民法通則》第132條所規定的公平責任;另一種意見認為,體育意外發生的損害,要讓踢球的人承擔責任是不公平的,所以認為不賠償就更好。適用公平責任原則當然也不能說不對,它確確實實是《民法通則》第132條所規定的情況,但是不賠償可能是更公平的。其參考的理由有兩點:第一,美國侵權行為法上面所講的自冒風險,受害人如果知道一項活動是有風險的,還自願去參加,這種損害怎么能夠讓別人承擔呢?第二,參考《衣索比亞民法典》第2068條的規定。其規定:“在進行體育活動的過程中,對參加同一活動的人或者在場觀眾造成傷害的人,如果不存在任何欺騙行為或者對運動規則的重大違反,不承擔任何責任。”其實,它的基本精神也是一個自甘風險的規則。因此,其實不承擔責任是更為公平的。這也說明第132條規定的並不是一個普遍適用的一般規則,而僅僅是一種特殊情況。
還有一個案例也能構說明這個問題。現在網上流行一種“驢頭、驢友”的風險自助游,“驢頭”在網上發帖子說,我們要搞一個風險自助游,誰願意參加誰就報名,其他來參加的人員就是所謂的“驢友”。2006年7月7日,被告梁某(俗稱“驢頭”)在南寧時空網發貼,召集網友報名到武鳴縣兩江鎮趙江進行戶外探險活動,費用AA制,周六8點整準時在安吉站集合。受害人駱某答應與陳某一同前往參與活動。7月8日上午,共有包括駱某及另外11名被告在內的12名成員在南寧市安吉客運站與梁某匯集,在每人交付給梁某60元的活動費用後,乘坐由梁某提供的車輛,前往武鳴縣兩江鎮趙江進行戶外探險活動。當晚,因活動區域的周圍地勢險峻,該團隊就在趙江河谷裸露的較為平坦的石塊上安扎帳篷露營休息,其中駱某與被告陳某同住一個帳篷。從晚上至7月9日凌晨,該團隊露營地區連下了幾場大暴雨。7月9日上午7時許山洪爆發,在河谷中安扎的帳篷被山洪沖走,駱某被沖走。12名被告在混亂中通過自救、互救基本脫離危險後,發現駱某已經失蹤,遂打電話報警。鎮政府組織搜救隊在趙江下游找到遇難的駱某遺體。駱某父母向法院起訴,請求參與探險的其他12位人員承擔賠償責任。法院審理認為:戶外探險活動具有一定的危險性,所有參與人均是具有完全民事行為能力的自然人,均屬自發參與活動,雖然彼此之間並無任何契約關係,但不能免除應當承擔的責任。梁某是此次戶外活動的發貼人,具備疏忽大意、疏於防範、未盡職責的重大過失;其餘11名被告盲目跟隨梁某前往,主觀上亦有一定過錯,對於駱某死亡的損害後果,僅需承擔本案中最輕的責任;駱某在團隊中既未完成自救的義務,也未完成救助他人的義務,故在本案中應承擔比除梁某之外的11名被告更重的責任。因此,酌定駱某、梁某與其餘11名被告按2.5:6:1.5的責任比例承擔本案的民事賠償責任。判定梁某賠償原告各項經濟損失16.354萬元,其餘11名被告連帶賠償原告各項經濟損失4.838509萬元。我認為,像這種風險自助游本來就有一定的危險性,大家心裏面都可能會認識到這一點,結果發生危險了,是不是自己承擔責任呢?讓“驢頭”承擔60%的責任是沒有道理的。什麼情況下可以讓“驢頭”承擔責任呢?一定是“驢頭”有過錯的時候,比如他選擇露營的地方明顯是選擇錯誤的時候,這種情況可以承擔責任。如果沒有過錯,讓他承擔責任對嗎?對於這種情況,只要是自冒風險的活動,應該是大家都不承擔責任。
《日本民法典》《日本民法典》
四、全面規定侵權責任的四個構成要件
在以前的侵權責任法草案建議稿中,都沒有全面規定侵權責任的構成要件。我們的這個侵權責任草案建議稿全面規定了侵權責任構成的四個要件,即違法行為、損害事實、因果關係和主觀過錯。
建議稿首先在第1條規定侵權行為一般條款的時候,採用德國法的方法規定了行為的違法性要件。行為的違法性有三個判斷標準:一是違反法定義務,二是違反保護他人的法律,三是故意違背善良風俗造成他人損害。在這個條文下面,草案用了三個條文規定了損害、過錯和因果關係。
關於損害和過錯,並沒有值得特別指出的地方,但在因果關係方面,我覺得我們的草案建議稿是非常具有特色的。
關於因果關係的這個條文我們規定了三個層次:第一個層次,規定因果關係的一般規則,這一點堅持了比較低的標準,就是相當因果關係規則。第二個層次,規定了推定因果關係,法律有規定的,才能夠適用推定因果關係。第三個層次,特別規定了原因力的問題,當一個損害結果的發生是由兩個以上的原因構成的時候,每一個行為對損害的發生有著不同的原因力,特彆強調了原因力對確定賠償責任的重要性。
大陸法系的侵權行為法特彆強調原因力,但是,任何一部侵權行為法都沒有對侵權行為的原因力做出專門的研究。我們想,我們的侵權責任法是不是對此能夠創一下新,在侵權責任法當中對原因力作出明確規定。我們應當看到,在司法實踐中,法官對於原因力的運用是很普遍、很熟練的,這種熟練程度甚至令我們驚訝。比如說我到揚州中級法院去考察的時候,法官介紹醫療事故案件,他們就會分析到底承擔多少責任才合適,比如說一個人本身就有病,然後醫生在治療的過程當中又有一定過失,最後造成病人死亡。他們一般不會讓醫院承擔全部的賠償責任,為什麼呢?因為病人原來還有病,而醫生的過失僅僅是沒有把這個病治好,在這個基礎上造成了損害後果,這個時候他們會把原因力區分得很清楚。
事實上,原因力問題早在1990年的時候我就提出來了,那個時候我還在最高人民法院民事審判庭,負責的是侵權案件的批覆。最高人民法院1991年5月22日(1991)民他字第9號復函,就龐啟林與龐永紅損害賠償案所作司法解釋認為:“龐啟林與龐永紅住房前後相鄰,龐啟林在龐永紅房屋近處挖井,違背了處理相鄰關係的原則,1987年6月該地區發生特大洪水,水井大量泛水涌沙,龐啟林又未能及時採取措施,損壞了龐永紅的房屋,致該房成為危房,給龐永紅造成了重大損失。依照《中華人民共和國民法通則》第83條的規定,龐啟林應負賠償責任。考慮該案具體情況,可以適當減輕龐啟林的賠償責任。”這一案件中的特大洪水,行為人以不可抗力主張免責,一些審判人員也予以認可。事實上,特大洪水是自然災害,但其尚在人力所控制之下,不屬於不可抗力。洪水的作用與行為人的水井在地下相連通,形成“管涌”,將地下的砂石衝出,致使地層下陷,是發生損害的共同原因,均具原因力。行為人龐啟林應為自己的行為負責;洪水雖不是不可抗力,但屬自然災害,按照“不幸事件只能落在被擊中者頭上”的法諺,龐永紅應當自己承擔部分損失。前述司法解釋最後稱“考慮該案具體情況,可以適當減輕龐啟林的賠償責任”,就是指的原因力規則。由於領導擔心過於學術化,不通俗,因此沒有寫進原因力的規則。後來在起草《觸電人身損害賠償司法解釋》的時候,我和張新寶教授都極力主張寫入原因力的問題,才第一次在司法解釋中規定了原因力的問題。關於原因力的規則,我們在侵權責任法草案建議稿中是這樣規定的(第4條第3款):“兩個以上原因造成同一個損害結果的,行為人應當按照其行為的原因力承擔賠償責任,或者分擔相應的責任份額。”
如果在侵權責任法中把這些侵權責任的基本構成要件都作出規定後,就能夠給法官提供更好的操作性規範,便於法官適用。
五、第一次規定侵權責任形態體系以及具體侵權責任規則
《日本民法典》《日本民法典》
在大陸法系的侵權行為法中,沒有學者研究過侵權責任形態這個問題。在各國侵權行為法的專著和教科書中,也沒有過仔細的說明。但是,從羅馬法開始,侵權行為法就有了替代責任和自己責任的萌芽,儘管當時區分的不是特別嚴格,但是這種區分是存在的。私犯是為自己的行為負責的侵權行為,準私犯中的主要部分,就是替代責任,只是裡面包括一少部分不是替代責任的侵權行為。後來到《法國民法典》的時候,就把替代責任和自己的責任做了一個完全的劃分,《法國民法典》第1382條是一般侵權行為,規定的是行為人為自己的行為負責的責任形態;第1384條規定的是特殊侵權行為,其責任形態的特點就是替代責任,包括對人的替代責任和對物的替代責任。我認為,這是大陸法系侵權行為法第一次明確提出了侵權責任形態的概念,也就是自己的責任和替代責任。到德國法,侵權行為法規定了共同侵權行為,共同侵權的責任形態就是連帶責任。那么,連帶責任和上面兩種侵權責任形態是什麼關係?沒有學者進行系統研究。接下來又產生了產品侵權責任,產品侵權責任又是一個不真正連帶責任。以後,又陸續出現了補充責任等責任形態,這樣就把不同的責任形態都推到了侵權責任法的面前。
對於這樣一些侵權責任形態,研究侵權法的學者沒有對它進行過梳理,缺少必要的研究。我對這種現象進行了整體分析後,提出了侵權責任形態這個概念,並且歸納了侵權責任形態的體系。對此,我在《侵權法論》等侵權法的專著中進行了專門的表述,提出了相應的理論和規則。
現在的問題是,對於侵權責任形態的研究成果是不是可以寫進侵權責任法中去?如果要寫進來,應當怎樣寫呢?我們的意見是統一的,就是要把最基本的侵權責任形態寫進侵權責任法。我們在建議稿中做了嘗試,現在在網上公布的方案,已經受到了一些法官的讚揚,得到肯定,認為這樣的規定對於如何確定侵權責任形態,採取什麼樣的規則,都具有可操作性,避免出現錯誤。
侵權責任形態究竟說的是什麼?我認為,在侵權行為構成,侵權行為類型確定下來之後,侵權責任在不同的當事人之間分擔的形態,就是侵權責任形態。侵權責任形態是一個完整的體系,我把它分為三個層次的形態體系:
(一)自己的責任和替代責任
《日本民法典》《日本民法典》
第一個層次是自己的責任與替代責任。
自己責任就是一般侵權行為的責任形態,替代責任就是特殊侵權行為的責任形態,其中包括對人的替代責任和對物的替代責任。
對此,我們參照《法國民法典》第1382條和第1384條的表述,確定了我們的相應的條文。例如:自己的責任規定為:“本法在規定侵權責任時沒有特別規定侵權責任形態的,為自己的責任,行為人應當對自己的行為造成的損害承擔侵權責任。”替代責任規定為:“法律規定承擔替代責任的,其責任人是對造成損害的行為人的行為負責的人,該責任人應當承擔侵權責任。”“已經承擔了替代責任的責任人,可以向有過錯的行為人追償,但法律另有規定的除外。”“對物件造成損害的替代責任人,是造成損害的物件的管領人,包括物件的管理人、所有人和占有人,應當承擔責任。”

化及其限制

茨威格特教授和H.克茨教授認為,拿破崙倒台後中歐復辟勢力抬頭,德意志大小王公的王朝割據,很快使得制定統一法律的機會喪失殆盡。而德國科隆大學教授諾伯特。霍恩(Norbert Horn)認為,直到俾斯麥時代,這種政治上的外部條件才又有所改變,由此可以說《德國民法典》是一部“遲到的民法典”。參見[德]K.茨威格特、H.克茨:《比較法總論》,潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯,潘漢典較,貴州人民出版社1992年9月第1版,第259頁;又參見[德]諾伯特·霍恩:《百年民法典》,申衛星譯,米健校,載《中外法學》2001年第1期;又參見婁進波:《〈德國民法典〉的發展及其評述》,載《環球法律評論》(原《外國法譯評》)1993年第3期。
關於《日本民法典》制定時的論述,請參見謝懷栻:《大陸法國家民法典研究》,載易繼明(主編):《私法》第1輯第1卷,北京大學出版社2000年9月第1版,第55頁;又參見杜穎:《日本民法典的百年歷程》,載梁慧星(主編):《民商法論叢》第20卷,香港金橋文化出版(香港)有限公司2001年9月第1版,第486頁;又參見劉永光:《日本民法典的制定及法典論爭》,載徐國棟(編):《中國民法典起草思路論戰-世界民法典編纂史上的第四大論戰》,中國政法大學出版社2001年10月第1版,第450-451頁。關於我國清末民初民事立法活動,請參見張國福:《中華民國法制簡史》,北京大學出版社1986年1月第1版,第36頁以下;又參見張生:《民國初期民法的近代化-以固有法與繼受法的整合為中心》,中國政法大學出版社2002年2月第1版,第19-21頁……
這裡強調說明的是,這裡說“公權力”為私法發展“提供”空間,並沒有表明公權力是私法發展的前提或者是公權力的統一會在“私權利”之前,只是說明二者都需要一個獨立和統一的發展空間。其實,有時候我們會發現,更多的是私權利的統一和協調一致在前,並決定著公權力的發展。

《日本民法典》《日本民法典》
參見徐國棟:《民法基本原則解釋-成文法局限性之克服》,中國政法大學出版社2001年9月增訂第1版,第四版序言;又參見該書1992年2月第1版,第60、81頁。
參見[比]亨利。皮朗:《中世紀歐洲經濟社會史》,樂文譯,上海人民出版社2001年7月第1版,第1頁以下。
參見周雪光:《西方社會學關於中國組織與制度變遷研究狀況述評》,載《社會學研究》1999年第4期。
參見錢明星:《物權法原理》,北京大學出版社1994年1月第1版,第130-132頁。錢明星教授後來修改了他的用益物權體系。具體內容,請參見錢明星:《論我國用益物權的基本形態》,載易繼明(主編):《私法》第1輯第2卷,北京大學出版社2002年3月第1版。
目前中國物權法制定的兩個學者建議稿,就分別在這兩個方面遇到了一些阻礙。全國人大法制工作委員會最近出台的徵求意見稿,仍然會在集體所有權、土地承包經營權及其界定上,存在許多法律理論和社會實踐中的問題。參見梁慧星(主編):《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》,社會科學文獻出版社2000年3月第1版;又參見王利明(主編):《中國物權法草案建議稿及說明》,中國法制出版社2001年4月第1版;又參見全國人大常委會法制工作委員會2002年1月28日印發的“關於《中華人民共和國物權法(徵求意見稿)》的說明”。
[俄]B. 波爾佳科夫:《中華人民共和國的所有制關係改革-為中共十一屆三中全會20周年而作》,趙國琦譯,載《國外社會科學》1999年第5期。

民法1總論

關於《日本民法典》的全面修改/星野英
渠濤譯消滅時效制度的若干考察/岡孝 申政武
關於“重大誤解”的幾點考察/劉勇

民法2物權

物權法制定中有關意識形態的論爭/梁慧星
韓國不動產物權與登記制度——與日本法比較/高翔龍金玉珍
日本擔保制度的現狀與課題/堀龍兒 楊巍高慶凱譯
物權的本質論與物權法定原則——近代日本法與現代中國法的雙重視點/申政武

《日本民法典》《日本民法典》
業主的建築物區分所有權/陳華彬
論不動產雙重交易糾紛中預告登記的作用/朱曄

民法3債權

建設工程承包契約中的實踐問題——以日本法為視點/近江幸治 渠濤譯
民法典草案產品責任規定的幾個問題——以與現行法的關係為中心/崔光日
日本環境侵權民事責任歸責原則的新發展及其對我國的啟示/羅麗

商法1公司法

中國《公司法》的修訂與改革趨向/王保樹
中國外商投資企業法的統一公司法整合路徑/吳建斌
略論《日本公司法》中有關公司機關的制度設計/周劍龍
日本股東代表訴訟中的擔保提供制度/蔡元慶
設立登記之前的公司機關的許可權——以《公司法》《公司登記管理條例》的規定為中心/徐浩
職工持股制度價值再考——日本職工持股制度發展趨勢及其對我們的啟示/李立新

商法2證券法

股份無紙化與間接持有證券制度——公司法上的股票不發行原則與《公司債、股份等的交割法》
兼談《海牙間接持有證券的法律適用公約》/田澤元章蔡元慶
關於《日本公司法》中的種類股/楊澤宇 信託法
日本信託法》的修改/道垣內弘人 高慶凱譯 新《日本信託業法》的結構和內涵/姜一春其他
中國破產程式中勞動債權的保護/劉榮軍
日本司法考試制度及其對我國的啟示/冷羅生 淺析新日本國際私法——《法律適用通則法》鞠鳳琴附錄
中日商法研究會第五屆大會議程
中日商法研究會第五屆大會參會人員名單

《日本民法典》《日本民法典》
中日商法研究會2006年大會會議記錄
《中日民商法研究》注釋體例(試行)

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